В 2017 году представлены новые редакции форм контрактов FIDIC и NEC. После того, как в была опробована предварительная версия, FIDIC запускает второе издание своего набора контрактов Rainbow в декабре, а 22 июня 2017 года была представлена форма NEC4. Джереми Гловер объясняет некоторые изменения в обоих контрактах и в то же время подчеркивает некоторые различия между формами NEC и FIDIC.1
Использование форм FIDIC и NEC
Первое издание Условий контракта (международного) на выполнение работ по гражданскому строительству было опубликовано в августе 1957 года, в то время как Новый контракт на проектирование (“NEC”) был впервые опубликован в марте 1993 года. В Великобритании NEC3 был выбран по контракту Олимпийской службой доставки, которая отвечала за планирование, проектирование и строительство объектов, сооружений и жилых помещений, а также за развитие инфраструктуры для их поддержки в связи с Олимпийскими играми 2012 года. NEC3 также широко используется при выводе из эксплуатации атомных электростанций и в настоящее время используется в крупнейшем строительном проекте Европы - проекте Crossrail в Лондоне. FIDIC используется не так часто в Великобритании.
С апреля 2015 года все государственные строительные департаменты Гонконга были обязаны проводить тендеры на новые проекты с использованием полного набора контрактов NEC3. NEC3 также широко использовался в крупных проектах в Южной Африке; Южноафриканский совет по развитию строительной индустрии в настоящее время рекомендует контракты NEC3 для использования в государственном секторе Южной Африки. В Южной Африке форма NEC3, наряду с FIDIC, является одним из четырех контрактов, разрешенных к использованию в соответствии с Законом о Совете по развитию строительной отрасли (CIDB). В противовес этому было сказано, что ежегодно в соответствии с Красной книгой FIDIC подписывается больше контрактов, чем в любой другой отдельной международной форме контракта, и что Красная книга FIDIC использовалась и используется в большем количестве стран по всему миру (160), чем любая другая форма контракта.2
Когда NEC объявила в начале марта 2017 года о выпуске нового NEC4, они заявили, что тремя основными принципами разработки являются следующие:
стимул к хорошему управлению;
поддержка меняющихся требований пользователей; и
улучшает ясность и простоту.
Философия, лежащая в основе обновления FIDIC 2016/2017, во многом схожа, включая:
для улучшения инструментов и механизмов управления проектами;
для достижения сбалансированного распределения рисков. Это достигается за счет большей взаимности между Сторонами;
для достижения ясности, прозрачности и определенности; и
чтобы отразить текущую передовую международную практику.
На конференции в июне 2017 года, где была выпущена новая форма, NEC ясно дала понять, что их подход заключается в ”улучшении за счет сотрудничества“ или "эволюции, а не революции”. Похоже, что это не так, поскольку предварительная версия Желтой книги FIDIC на 50% длиннее версии 1999 года. Итак, NEC4 - это в значительной степени обновление, ключевые функции те же, и неудивительно, что контракт по-прежнему выполнен в том же простом английском стиле. Помимо обновления существующего NEC3, был введен новый контракт на проектирование, сборку и эксплуатацию, и NEC также планирует ввести контракт с NEC4 Alliance. Форма NEC также имеет гендерно нейтральную редакцию, чему, как ожидается, будет следовать FIDIC.
Как и в случае с FIDIC, в NEC4 используются положения о расчетах. Программа подрядчика будет считаться принятой, если руководитель проекта не ответит в установленные контрактом сроки. Опять же, как и в случае с FIDIC, NEC4 вводит требование к подрядчику подготовить план управления качеством.
Структура и формат
Здесь изменений было немного. Формы FIDIC отражают различные профили рисков: проектирование и сборка (желтая книга), "под ключ" (серебристый) и "только сборка" (красный). В NEC контракты составлены в соответствии с альтернативными вариантами ценообразования: единовременная выплата (вариант A), измеряемая повторно (вариант B), целевая стоимость (варианты C и D) и подлежащая возмещению стоимость (вариант E).
И FIDIC, и NEC стремятся к стандартизации. Все контракты Rainbow Suite 1999 года содержат 20 пунктов. Это число увеличится до 21, и во всем пакете будет высокая степень сходства. Форма FIDIC 1999 года содержит стандартные положения, известные как общие условия, а затем у сторон есть возможность ввести особые условия, которые должны соответствовать специфике проекта.
Основой формы NEC являются девять разделов, содержащих основные положения. Помимо них пользователь выбирает соответствующие основные дополнительные положения для составления контракта, соответствующего выбранному способу закупок. Затем следует ряд дополнительных опционных положений, известных как X-клаузулы. Наконец, существуют дополнительные условия контракта, известные как Z-клаузулы. Они предоставляют сторонам, чаще всего Работодателю, возможность включать индивидуальные условия или поправки в контракт.
Затем участники проекта должны составить контракт вместе. При этом необходимо проявлять осторожность. В деле Transnet Soc Ltd против Group Five Construction (Pty) Ltd и других,3 Джеффри А.Дж. отметил о контракте NEC3, что:
“В результате этот контракт содержит ошеломляющий набор положений, вытекающих из различных вариантов NEC, некоторые из которых были включены в контракт сторонами и которые не соответствуют ни числовой последовательности, ни единообразному описанию. Кроме того, слова, используемые в бланках, заполненных сторонами, часто изложены в загадочном сокращенном стиле."
Из судебного решения неясно, в какой степени стороны отошли от предпочтительного подхода NEC, но сторонам не мешало бы прислушаться к словам Дональда Китинга, на которые сослался судья Коулсон в деле Fenice Investments Inc против Джеррама Фалькуса Констракшн Лтд4:
“Дональд Китинг всегда советовал сторонам, которые намеревались подписать контракты на строительство, использовать либо стандартную форму контракта без изменений, либо свои собственные самодельные условия контракта, и что попытка использовать и то, и другое обычно приводила к катастрофе ”.
Как формы FIDIC, так и NEC ориентированы на использование стандартной формы без изменений, но признают, что обычно могут потребоваться некоторые поправки для учета конкретных условий проекта.
BIM
Ранее NEC подготовила руководство под названием “Как использовать BIM с контрактами NEC3”. Оно больше не является частью пакета контрактов NEC4. В руководстве “Как” также объяснялось, как NEC3 можно использовать с протоколом CIC BIM. Все ссылки на протокол CIC теперь удалены.
Новый контракт NEC4 вместо этого включает новую дополнительную опцию, X10, специально для поддержки использования BIM. По словам NEC, это обеспечит “дополнительные условия контракта, необходимые для поддержки производства информации для BIM”. Помимо решения таких вопросов, как модель, право собственности и ответственность, в соответствии с новой опцией BIM Подрядчик должен будет предоставить План выполнения информации (более стандартной фразой в общем использовании является план выполнения BIM) для включения в контракт либо с самого начала, либо в течение периода, определенного Клиентом.
Во втором предварительном издании Желтой книги 2017 года нет упоминания о BIM. Это не значит, что FIDIC пренебрегает BIM, отнюдь нет. По крайней мере трем из5 комитетов FIDIC было предложено рассмотреть, как лучше всего работать с BIM. Одна из особых трудностей для FIDIC заключается в том, что как международная форма контракта она предназначена для использования во многих различных юрисдикциях и культурах, в которых работает инженерная и строительная отрасль. Единого или стандартного подхода далеко не существует. Вот почему каких-либо особых изменений в самом Rainbow Suite не ожидается. Подход FIDIC, скорее всего, будет представлен в виде Руководящей записки или, возможно, Протокола для использования с формой FIDIC.
В соответствии с тенденцией в международных контрактах и в соответствии с контрактом субподряда Red Book, второе издание формы FIDIC будет включать увеличенные обязательства по программированию (перечислены 16) в новом подпункте 8.3. NEC4 применяет аналогичный подход в пункте 31.2. Хотя FIDIC сохранила свою позицию о том, что программа не становится контрактным документом, инженер обязан просмотреть программу и сказать, не соответствует ли она контракту. Если инженер не сделает этого в течение 21 дня, то программа считается соответствующей. На Подрядчике также лежит позитивное обязательство обновлять программу всякий раз, когда она перестает отражать фактический прогресс.
В FIDIC есть интересная ссылка на параллельную задержку, в новом подпункте 8.5 говорится, что если задержка, вызванная Заказчиком, совпадает с задержкой Подрядчика, то должно быть оценено право на продление срока:
“в соответствии с правилами и процедурами, изложенными в Конкретных условиях”.
Этот довольно нейтральный комментарий, который не приводится в форме NEC, конечно, поднимет проблему параллелизма как вопроса, который должен быть рассмотрен сторонами при проведении переговоров и завершении контракта.
Ответственность за проектирование
Согласно форме FIDIC, Подрядчик обычно несет обязательства по соответствию назначению в отношении всего, что он проектирует. В пункте 4.1 говорится следующее.:
“После завершения Работы Работы должны соответствовать целям, для которых они предназначены, как определено в Контракте”.
Согласно английскому или общему праву, обязанность по соответствию назначению более строгая, чем обычная ответственность архитектора или другого консультанта, выполняющего проектирование, где подразумеваемым обязательством является разумная компетентность “проявлять должную осторожность, навыки и усердие”.
В деле Viking Grain Storage против T.H. White Installations Ltd,6 Судья Джон Дэвис сказал:
“Достоинство подразумеваемого термина пригодности для использования заключается в том, что он предписывает относительно простой и определенный стандарт ответственности, основанный на "разумной" пригодности готового продукта, независимо от соображений вины и от того, является ли его непригодность следствием качества работы, материалов или дизайна ”.
Схема NEC не всегда полностью понятна. Дизайн не упоминается в основных положениях, но второстепенные варианты действительно касаются ответственности за дизайн. В соответствии с NEC3, X15.1 предусматривает, что:
“Подрядчик не несет ответственности за дефекты в работах, вызванные его проектом, если он докажет, что применил разумные навыки и осторожность для обеспечения соответствия своего проекта Информации о работах”.
Требование о том, чтобы Подрядчик доказал, что он использовал разумные навыки и осторожность, было немного изменено. В соответствии с NEC4:
“Подрядчик не несет ответственности за Дефект, возникший в результате его проектирования, за исключением случаев, когда он не выполнил это проектирование с использованием навыков и осторожности, обычно используемых профессионалами, проектирующими работы, аналогичные работам”.
Однако, независимо от того, включает ли контракт NEC X15.1 или нет, Подрядчик должен проверить, действительно ли обязательства по Области применения (ранее Информация о работах) налагают обязательства по соответствию назначению на какие-либо элементы дизайна, выполненные Подрядчиком.
Сотрудничество и добросовестность
В контрактах NEC и FIDIC повышенный акцент делается на сотрудничестве. В NEC4 была включена опция назначения подрядчика на ранней стадии для участия в разработке проектов и предложений. Основная идея заключается в том, что это позволяет подрядчику рассмотреть проект на ранней стадии, когда еще есть возможности для внесения улучшений и / или экономии средств.
В форме FIDIC нет обязательства добросовестности, хотя такое обязательство подразумевается большинством гражданских кодексов. Однако пункт 10.1 формы NEC включает обязательство действовать в духе взаимного доверия и сотрудничества. В 2017 году судья Коулсон имел возможность рассмотреть значение этого пункта в деле Costain Ltd против Tarmac Holdings Ltd.7 Он также отметил комментарий Китинга к NEC3 о том, что можно провести параллель между “взаимным доверием и сотрудничеством” и обязательствами “добросовестности". Китинг по NEC3 ссылается на австралийское дело Automasters Australia PTY Ltd против Bruness PTY Ltd,8 в котором говорится следующее:
“1. Что такое добросовестность, будет зависеть от обстоятельств дела и контекста всего контракта.
2. Обязательства добросовестности не требуют от сторон отбрасывать личные интересы; они не делают стороны фидуциарными.
3. Допускается нормальное разумное деловое поведение, но суд рассмотрит, действовала ли сторона разумно или недобросовестно или капризно, и, возможно, ему придется рассмотреть мотив.
4. Обязанность заключается в том, чтобы "учитывать законные интересы обеих сторон в пользовании плодами контракта, определенными его условиями ’.”
Г-н судья Коулсон далее отметил, что Китинг также сказал, что термин "взаимное доверие и сотрудничество" предполагает, что:
“хотя стороны могут отстаивать свои законные коммерческие интересы, они должны вести себя так, чтобы их слова и поступки были ‘честными, справедливыми и разумными, а не пытались ненадлежащим образом эксплуатировать’ другую сторону”.
Раннее предупреждение
FIDIC включила новый пункт о раннем предупреждении (8.4) в обновленный пакет Rainbow Suite. Это соответствует схеме пункта, которую можно найти в NEC3 и Золотой книге FIDIC. Согласно схеме NEC4, для ясности реестр рисков был переименован в реестр раннего предупреждения, и в соответствии с пунктом 169 Руководитель проекта готовит первый реестр раннего предупреждения в течение одной недели с даты начала. Затем должны проводиться регулярные совещания по раннему предупреждению, которые начинаются в течение двух недель с даты начала.
Подход NEC разработан для поощрения выявления проблем и совместной работы сторон в целях скорейшего их решения. Это предусматривает, что Подрядчик получит компенсацию только на основании того, что было дано раннее предупреждение, исходя из даты, на которую опытный Подрядчик осознал бы или должен был признать необходимость вынесения предупреждения. Поэтому подрядчикам рекомендуется выполнять свою роль в процедурах раннего предупреждения, чтобы избежать неадекватного возмещения затрат при возникновении проблем, которые проявятся позже. FIDIC не является столь очевидным предписанием, но нет причин, по которым нельзя привести аналогичные аргументы.
Претензии и уведомления
FIDIC разъяснила, что в уведомлении, предоставляемом в соответствии с новым контрактом, должно быть четко указано, что это уведомление, и сделана ссылка на подпункт, в соответствии с которым оно выдается. В форме NEC3 это уже сделано. Это сделано для того, чтобы попытаться уменьшить количество споров о том, что такое уведомление, когда стороны пытаются доказать, что ссылки в программе или отчете о ходе выполнения фактически представляют собой уведомление о претензии. Есть очевидное преимущество в определении уведомления как такого, которое должно быть идентифицировано как уведомление и включать подпункт. Однако в равной степени верно и то, что это не тот тип положения, которому строго следуют. Неспособность идентифицировать уведомления будет означать, что возникнут споры о том, является ли конкретное уведомление уведомлением или нет. На любые подобные аргументы нельзя просто ответить новым определением FIDIC, поскольку местное законодательство и фактическая матрица, окружающая событие, вполне могут все еще иметь значение.
Споры относительно того, является ли уведомление уведомлением или нет, вполне могут продолжаться, несмотря на наилучшие намерения FIDIC. Действительно, как мы объяснили в нашей статье на странице 30 этого обзора, новый подпункт 20.3 действительно предоставляет DAB право отменять несоблюдение требований временной шкалы. Этого нет в форме NEC4, которая, как и FIDIC, включает временные рамки для претензий подрядчика.
FIDIC явно пытается перейти к управлению претензиями в режиме реального времени. Это соответствует подходу NEC и, несомненно, потенциально полезно, а также полностью соответствует текущим тенденциям в области контрактов. Разумно поощрять уведомление и раннее рассмотрение вопросов, связанных с продлением сроков и финансовыми последствиями изменения сроков по мере выполнения работ. Это свежо в памяти каждого, и оценить это должно быть легко. Преимущества должны быть у всех. Что касается Работодателя, то он будет лучше информирован о меняющейся цене контракта и вероятной дате завершения. Теоретически, Подрядчик также должен получить лучший денежный поток.
Однако предлагаемые процедуры уведомления и рассмотрения претензий, несомненно, возложат повышенную нагрузку как на Заказчика, так и на Подрядчика по соблюдению этих новых административных требований. Глобальная строительная зонтичная федерация, CICA, и три международные ассоциации подрядчиков из Европы, Японии и Кореи, EIC, ICAK и OCAJI, написали открытое письмо от 26 января 2017 года, призвав FIDIC поддерживать справедливые контрактные стандарты.10 В открытом письме отмечалось, что:
“предлагаемое администрирование контрактов в соответствии с обновленным стандартом FIDIC станет высокобюрократизированным и сопряжено с риском того, что стороны будут втянуты в трудоемкое урегулирование споров, отнимающее много времени наряду с текущим проектом”.
Советы по разрешению споров
Опять же, как и в FIDIC, повышенный акцент делается на предотвращении споров. Раздел “Разрешение споров” в NEC3 был переименован в “Разрешение и предотвращение споров” в NEC4. В соответствии с NEC3 существует два варианта разрешения споров, W1 и W2, один для использования там, где применяются положения о судебном разбирательстве Великобритании, Закон о жилищных субсидиях, строительстве и регенерации 1996 года, а другой - там, где они не применяются. Оба варианта предусматривают вынесение судебного решения в качестве обязательного предварительного условия для арбитража.
NEC4 ввел новую возможность обращения к высокопоставленным представителям сторон проекта. Идея состоит в том, чтобы предусмотреть четырехнедельный период для переговоров, чтобы понять, можно ли избежать более официального спора. Это не влияет (и не могло повлиять в Великобритании) на установленное законом право передавать дело на рассмотрение суда в любое время.
Кроме того, NEC4 представляет новую опцию W3, которая предусматривает использование Комиссий по разрешению споров (“DAB”). Предлагаемый DAB аналогичен по форме DAB FIDIC только для использования там, где не применяются положения Великобритании об обязательном вынесении судебного решения. Согласно варианту W3, DAB NEC4 будет постоянным DAB, назначенным сторонами на момент заключения контракта. DAB будет рекомендовано посещать объекты и, таким образом, знакомиться с проектом в то время, когда нет разногласий. Он также сможет предоставить помощь и рекомендации, не имеющие обязательной силы, в случае возникновения разногласий.
Вывод
Конечно, еще слишком рано делать какие-либо окончательные выводы о новых версиях.
Тем не менее, повышенный акцент на предотвращении споров как в формах FIDIC, так и NEC следует приветствовать.